Las teorías de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado “Positivismo normativista”, ya que identifican el derecho con la norma en general y con la ley en particular. Es mejor la calificación de normativista que la de legalista, ya que para Kelsen la decisión del juez es una norma individual que crea derecho, sin que sea controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior. Hart también negó que las normas generales pudieran aplicarse a los casos concretos de manera puramente mecánica; en las ocasiones en que la generalidad de la norma no es capaz de cubrir las peculiaridades del caso, los jueces son verdaderos creadores de derecho; pero cuando eso ocurre, la sentencia es jurídica, porque los jueces están habilitados para tal labor por las normas del ordenamiento jurídico.
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| Fotografía del juez Oliver Wendell Holmes, representante del realismo jurídico americano. |
- El Derecho para Kelsen y Hart: normas fundadas en normas
En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho está formado sólo por normas fundadas en otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar las normas válidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente: la Sociología jurídica (recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una actitud crítica frente al sociologismo jurídico).
Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa, aunque Hart al menos reconocía abiertamente sus reticencias ante el formalismo y no trataba de encubrir sus insuficiencias como Kelsen. Ambos remitían el último fundamento del derecho a cierta idea de adhesión o reconocimiento por parte de los propios destinatarios del derecho. Y es que, en última instancia, todo Positivismo reposa sobre una base: las normas que efectivamente se imponen, con independencia de su contenido, son derecho. Durante el siglo XIX los positivistas entendieron que los hechos jurídicos estaban integrados por la voluntad del Estado. Ya hemos visto que desde finales del siglo XIX y principios del XX, la jurisprudencia sociológica había rechazado esa reducción del derecho a la voluntad legisladora. A pesar de la reacción kelseniana (que se produce a partir de los años 20 del siglo pasado) los intentos teóricos de identificar el derecho con hechos diferentes a la actividad del Estado continúan. La corriente que seguirá esa línea con más radicalidad es el llamado Realismo jurídico escandinavo. Su clave es una teoría sobre los hechos a partir de los cuales comprobamos la existencia de la norma (esta consideración de los hechos no tiene nada que ver con el papel de la situación de hecho a la que se aplica una norma mediante el silogismo judicial). La base de estas teorías está en un empirismo teórico elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay más conocimiento que el proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como John Locke no fueron completamente coherentes con sus presupuestos epistemológicos; partieron de los datos sensoriales como única fuente de saber, pero al mismo tiempo defendieron la existencia de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles empíricamente. Ocurrió que los positivistas del siglo XIX tampoco adoptaron ese empirismo, sino que se ciñeron a los textos legales emanados de los parlamentos. Los realistas del siglo XX sí fueron coherentes, porque no admitieron otra realidad que el hecho empírico. Esta asunción derivó hacia lo que podríamos llamar Positivismo psicológico, aunque siga teniendo mucho de sociológico; este Realismo está relacionado en cierto modo con las corrientes sociologistas (Derecho Libre, Pound, etc.), aunque estos últimos no adoptaron el empirismo radical de los realistas.
Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en realidad las sensaciones psicológicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse obligados. Así, la ley sólo existe en la medida en que un juez la sienta como vinculante y los ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El derecho existente es el derecho eficaz, el efectivamente cumplido por los ciudadanos, no el que está escrito en las normas consideradas válidas desde un punto de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen, aunque posean todos los requisitos formales, no son derecho. A pesar de las diferencias con las posiciones normativistas, el Realismo podría ser una forma de Positivismo, si entendemos por tal la negación de la existencia de cualquier instancia valorativa objetiva mediante la que pueda ser medida la juridicidad de los comportamientos fácticos de jueces y ciudadanos. Lo que de hecho se obedece es lo que importa para ser conceptuado como derecho; algo parecido decía un normativista como Austin. Por tanto, el Realismo también niega cualquier vinculación entre derecho y moral.
Otro Realismo es el denominado Realismo jurídico americano surge en los EE.UU. de los años 30. Está protagonizado por juristas que, además de a las investigaciones teóricas, se dedicaron a la práctica jurídica, muchos de ellos en la judicatura. Sus reflexiones vienen de un país de common law, y buena parte de ellas están referidas a esa mentalidad jurídica. Sin embargo, también meditaron sobre el statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes para nosotros. Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas jurídicas en un plano diferente de la realidad fáctica. La ciencia jurídica sólo puede ocuparse de los hechos, de lo que ocurre en el tráfico jurídico. El derecho consiste en las decisiones de los integrantes de una sociedad concreta, sobre todo en la decisión de juez.
- Los realistas jurídicos escandinavos
Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en realidad las sensaciones psicológicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse obligados. Así, la ley sólo existe en la medida en que un juez la sienta como vinculante y los ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El derecho existente es el derecho eficaz, el efectivamente cumplido por los ciudadanos, no el que está escrito en las normas consideradas válidas desde un punto de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen, aunque posean todos los requisitos formales, no son derecho. A pesar de las diferencias con las posiciones normativistas, el Realismo podría ser una forma de Positivismo, si entendemos por tal la negación de la existencia de cualquier instancia valorativa objetiva mediante la que pueda ser medida la juridicidad de los comportamientos fácticos de jueces y ciudadanos. Lo que de hecho se obedece es lo que importa para ser conceptuado como derecho; algo parecido decía un normativista como Austin. Por tanto, el Realismo también niega cualquier vinculación entre derecho y moral.
- El realismo jurídico americano
Otro Realismo es el denominado Realismo jurídico americano surge en los EE.UU. de los años 30. Está protagonizado por juristas que, además de a las investigaciones teóricas, se dedicaron a la práctica jurídica, muchos de ellos en la judicatura. Sus reflexiones vienen de un país de common law, y buena parte de ellas están referidas a esa mentalidad jurídica. Sin embargo, también meditaron sobre el statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes para nosotros. Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas jurídicas en un plano diferente de la realidad fáctica. La ciencia jurídica sólo puede ocuparse de los hechos, de lo que ocurre en el tráfico jurídico. El derecho consiste en las decisiones de los integrantes de una sociedad concreta, sobre todo en la decisión de juez.
+ Oliver Wendell Holmes
Uno de los precedentes de este Realismo jurídico fue el juez Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que el derecho no es más que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas el derecho es vida cotidiana, hecho social. Su visión del derecho es sociologista, no normativista, porque el derecho no está en la norma sino en la vida social.
Desconfían de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de regir la decisión concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma general y la decisión del juez. En consecuencia, sólo es posible saber lo que la norma dice de verdad después de que el juez decida. Kelsen también pensaba que las normas generales no controlaban la decisión, pero entendía que la decisión judicial es derecho por ser norma individual que, a su vez, extrae la normatividad de la norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquización normativista. La decisión del juez crea derecho porque produce resultados sociales eficaces y útiles para la sociedad. El baremo de la juridicidad viene de la mano de consideraciones sobre los resultados producidos por las sentencias, atendiendo sobre todo a la utilidad social y económica. ¿Qué valor tiene, entonces, la norma jurídica? Según algunos representantes del realismo jurídico la norma ofrece sólo una especie de directriz, de plan, que el jurista (normalmente el juez) debe completar. Según otros, las normas sólo pueden ser afirmaciones predictivas del futuro comportamiento del juez; por ese motivo, la finalidad de la ciencia jurídica es precisamente intentar predecir como decidirá el juez; en este sentido, las normas no son prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo) sino descripciones más o menos afortunadas del comportamiento del juez. Algunos realistas llegan a afirmar que es imposible predecir su comportamiento, porque obedece a una cantidad inabarcable de causas; en consecuencia, no es posible una ciencia jurídica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma jurídica es un elemento secundario en la teoría jurídica de los realistas.
Pero sus planteamientos son susceptibles de varias críticas. En primer lugar por su radicalidad. Es falso afirmar que las normas no controlan en absoluto la decisión del juez. Además, si los jueces crean derecho, deben estar autorizados para ello por alguna norma previa. A esto ellos contestarían que el derecho se basa en última instancia en la aceptación sociológica: la idea de soberano, por ejemplo, es una ficción para encubrir ese hecho. No obstante, resulta poco realista negar el papel organizador de numerosas leyes, que no dependen de lo que digan los jueces: buena parte de las leyes procesales, administrativas, las que crean universidades, etc. no dependen del arbitrio interpretativo.
Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas acerca de la calificación como positivistas de los realistas americanos. Por una parte, parece lógico considerarlos como tales, porque identificarían el derecho con todo lo que decida un juez; es decir, vinculan la juridicidad a una decisión procedente de una autoridad judicial sin tener en cuenta su contenido. Por otra parte, relacionan estrechamente lo jurídico con el desarrollo social y económico. En efecto, la valoración acerca de la influencia social de la decisión es un elemento básico en el derecho; esta actitud parece unir el derecho a valoraciones morales de tipo utilitarista, algo que estaría un tanto alejado del positivismo estricto, en la medida en que introducen criterios de moralidad utilitarista en el momento de determinar el derecho.
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+ La dificultad de definir el positivismo jurídico
+ Jeremy Bentham
+ John Austin
+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa
+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"
+ El positivismo jurídico "estricto"
+ La codificación y el positivismo legalista
+ La primera crisis del positivismo jurídico
+ Los sociologismos
+ La teoría de Hans Helsen
+ La teoría de H.L.A. Hart
+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente
+ El positivismo jurídico excluyente
+ El positivismo jurídico incluyente
+ El positivismo ético o normativo
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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.
+ Kelsen
Desconfían de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de regir la decisión concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma general y la decisión del juez. En consecuencia, sólo es posible saber lo que la norma dice de verdad después de que el juez decida. Kelsen también pensaba que las normas generales no controlaban la decisión, pero entendía que la decisión judicial es derecho por ser norma individual que, a su vez, extrae la normatividad de la norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquización normativista. La decisión del juez crea derecho porque produce resultados sociales eficaces y útiles para la sociedad. El baremo de la juridicidad viene de la mano de consideraciones sobre los resultados producidos por las sentencias, atendiendo sobre todo a la utilidad social y económica. ¿Qué valor tiene, entonces, la norma jurídica? Según algunos representantes del realismo jurídico la norma ofrece sólo una especie de directriz, de plan, que el jurista (normalmente el juez) debe completar. Según otros, las normas sólo pueden ser afirmaciones predictivas del futuro comportamiento del juez; por ese motivo, la finalidad de la ciencia jurídica es precisamente intentar predecir como decidirá el juez; en este sentido, las normas no son prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo) sino descripciones más o menos afortunadas del comportamiento del juez. Algunos realistas llegan a afirmar que es imposible predecir su comportamiento, porque obedece a una cantidad inabarcable de causas; en consecuencia, no es posible una ciencia jurídica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma jurídica es un elemento secundario en la teoría jurídica de los realistas.
Pero sus planteamientos son susceptibles de varias críticas. En primer lugar por su radicalidad. Es falso afirmar que las normas no controlan en absoluto la decisión del juez. Además, si los jueces crean derecho, deben estar autorizados para ello por alguna norma previa. A esto ellos contestarían que el derecho se basa en última instancia en la aceptación sociológica: la idea de soberano, por ejemplo, es una ficción para encubrir ese hecho. No obstante, resulta poco realista negar el papel organizador de numerosas leyes, que no dependen de lo que digan los jueces: buena parte de las leyes procesales, administrativas, las que crean universidades, etc. no dependen del arbitrio interpretativo.
+ ¿Podríamos considerar positivistas a los realistas americanos?
Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas acerca de la calificación como positivistas de los realistas americanos. Por una parte, parece lógico considerarlos como tales, porque identificarían el derecho con todo lo que decida un juez; es decir, vinculan la juridicidad a una decisión procedente de una autoridad judicial sin tener en cuenta su contenido. Por otra parte, relacionan estrechamente lo jurídico con el desarrollo social y económico. En efecto, la valoración acerca de la influencia social de la decisión es un elemento básico en el derecho; esta actitud parece unir el derecho a valoraciones morales de tipo utilitarista, algo que estaría un tanto alejado del positivismo estricto, en la medida en que introducen criterios de moralidad utilitarista en el momento de determinar el derecho.
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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho
+ La dificultad de definir el positivismo jurídico
+ Jeremy Bentham
+ John Austin
+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa
+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"
+ El positivismo jurídico "estricto"
+ La codificación y el positivismo legalista
+ La primera crisis del positivismo jurídico
+ Los sociologismos
+ La teoría de Hans Helsen
+ La teoría de H.L.A. Hart
+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente
+ El positivismo jurídico excluyente
+ El positivismo jurídico incluyente
+ El positivismo ético o normativo
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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.
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