A diferencia del Positivismo Incluyente, la del positivismo ético o normativo sí es una teoría coherente, aunque paradójica al mismo tiempo. Sus representantes no quieren que la determinación del derecho dependa de algún principio o argumento moral, ya sea en el momento de establecer la validez de las normas o en el de dictar sentencia sobre el derecho concreto.
- Diferencia del positivismo ético o normativo con el resto de positivismos
Observemos la diferencia con otros Positivismos. Los pertenecientes al ético reconocen que en la realidad se da con frecuencia la interrelación de exigencias morales con preceptos jurídicos; no hay ninguna dificultad conceptual ni real para admitir una teoría jurídica que acepte esa integración. Ocurre, sin embargo, que esa situación es lesiva para la estabilidad social, porque impide la certeza en el derecho. Estos positivistas parten de un escepticismo ético basado en la (para ellos) irreductible diversidad de opiniones sobre cuál es el comportamiento moralmente correcto. Al mismo tiempo afirman que la autonomía personal exige que la persona pueda desarrollar un plan de vida propio y para tal fin es preciso que pueda prever la consecuencia de sus comportamientos. En consecuencia, necesita la existencia de reglas claras y precisas que estructuren el espacio público; estas reglas son las jurídicas, pero si su contenido depende de los principios y argumentos morales inevitablemente inseguros, no será posible la certeza en el derecho, Por tanto, la moral no debe intervenir en la validez del derecho. Para conseguir eso debemos adoptar un concepto positivista del derecho.
- Separación entre derecho y moral en un argumento moral
La propuesta, que por otra parte es fiel a los orígenes del Positivismo jurídico (recordemos que Bentham opinaba algo parecido), no deja de ser curiosa, porque justifica la separación del derecho y la moral en un argumento moral: es mejor para la dignidad y autonomía personales que haya reglas jurídicas ciertas. Ahora bien, si no hay posibilidad de establecer criterios morales objetivos, la propia pretensión de defender la autonomía personal (propia del Positivismo ético) resulta arbitraria. Ante este postulado del Positivismo normativo cabe indicar que, si bien el desacuerdo en asuntos morales es una realidad innegable, no es absolutamente insuperable. Además, la certeza predicada por este Positivismo es, ciertamente, un bien irrenunciable en un Estado de derecho, pero no implica inexorablemente la aplicación mecánica de todas las reglas jurídicas, entre otros motivos porque resulta imposible. Inevitablemente, la aplicación de una regla a ciertos casos supone la introducción de ciertas justificaciones que pueden contener algún tipo de estándar moral. De lo contrario, no es posible dar una respuesta jurídicamente razonable, situación que también sería contraria a la certeza y confianza en las reglas.
- La dificultad actual de negar por la ciencia jurídica el entrelazamiento del orden jurídico con exigencias morales
En el fondo todo este debate actual acerca del Positivismo jurídico resulta un tanto artificioso, y tiende a enmarañar la cuestión central. Parece que hoy resulta difícil negar por parte de la ciencia jurídica que el orden jurídico se entrelaza en algunos puntos con exigencias morales; esto resulta particularmente claro, aunque no sea el único caso, cuando existe una Constitución pertrechada con derechos fundamentales. Algunos positivistas han acabado por admitirlo bajo la categoría del Incluyente. Sin embargo, cabe que nos preguntemos por la naturaleza de esos principios morales que forman parte del derecho. Porque los positivistas o autores como Dworkin parecen negar una entidad verdaderamente objetiva a esos principios. Proceden de los valores, criterios, sentimientos, que contingentemente existen en una sociedad. La referencia a una moral cognoscible racionalmente que permita medir el orden jurídico incluyendo sus propios principios materiales de justicia es negada por los positivistas incluyentes, porque supondría incurrir en el iusnaturalismo. Y llevan parte de razón: si afirmamos que una moral objetivizada es parte integrante del derecho, nos salimos del Positivismo, algo que ellos no quieren hacer.
Por lo demás, el Positivismo Incluyente no es más que la explicitación de algunos caminos que Hart había entreabierto. Este jurista señalaba que la regla de reconocimiento podía contener la referencia a principios morales, aunque eso no supusiera que la juridicidad de ese orden jurídico concreto dependiese de algún derecho natural de carácter universal.
- ¿Qué tipo de moral se relaciona con el derecho?
El problema teórico hoy no es si el derecho tiene relación con la moral, porque eso es indiscutible, sino qué tipo de moral es esa. Precisamente otras tendencias del pensamiento actual sí intentan fundar el derecho en algún tipo de racionalidad que supere la reducción de la justicia a opiniones meramente pasionales o a la regularidad sociológica.
En conclusión: es imposible concebir el derecho como una estructura normativa aséptica. La separación radical entre derecho y moral es irreal: ningún ordenamiento jurídico la adopta. Por tanto, el Positivismo, si por tal entendemos la teoría que prescinde completamente de cualquier elemento valorativo a la hora de dar un concepto de derecho, resulta escasamente útil. Esto no significa que todas las normas jurídicas obedezcan a principios morales, o que sea deseable que todo rechazo moral elimine la juridicidad. En realidad, ningún iusnaturalista sensato ha defendido nunca tal cosa. La positividad del derecho es un valor irrenunciable, porque ante las diferentes posibilidades regulativas que presenta un problema es preciso que una autoridad pública tenga la capacidad de establecer una sola como la única válida. La estabilidad del orden jurídico exige la existencia de esa autoridad. Pero negar que la existencia del derecho tiene relación con los bienes propios de la persona tampoco parece sensato.
Sin embargo, reconocer el callejón sin salida al que conduce el Positivismo jurídico no soluciona el problema. Porque cabe preguntar por el estatus de las ideas morales que en algún momento se entrelazan con el derecho. ¿Son completamente contingentes y arbitrarias? ¿Obedecen a algún tipo de racionalidad? ¿De dónde surge esa racionalidad?
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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho
+ La dificultad de definir el positivismo jurídico
+ Jeremy Bentham
+ John Austin
+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa
+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"
+ El positivismo jurídico "estricto"
+ La codificación y el positivismo legalista
+ La primera crisis del positivismo jurídico
+ Los sociologismos
+ La teoría de Hans Helsen
+ La teoría de H.L.A. Hart
+ El "realismo jurídico"
+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente
+ El positivismo jurídico excluyente
+ El positivismo jurídico incluyente
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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.
