Concepto de Derecho de los romanistas

Los juristas denominados romanistas pretendían seguir con fidelidad los textos de la Compilación justinianea. Aunque a la hora de resolver problemas jurídicos específicos sus interpretaciones fueran considerablemente flexibles y en bastantes ocasiones llevaran a la creación de un derecho nuevo, partían de los preceptos expuestos en los textos romanos, incluyendo los conceptos del Corpus iuris que hoy llamaríamos iusfilosóficos.

- Planos en los que se mueve el derecho o ius según los romanistas

Los romanistas eran poco aficionados a lo especulativo y no elaboraron de manera explícita una teoría del derecho; su opinión sobre el concepto de derecho tenemos que inducirla desde multitud de Glosas y Comentarios desarrolladas a lo largo de siglos. El derecho o ius se mueve, según estos juristas, en diferentes planos.

El "realismo jurídico"

Las teorías de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado “Positivismo normativista”, ya que identifican el derecho con la norma en general y con la ley en particular. Es mejor la calificación de normativista que la de legalista, ya que para Kelsen la decisión del juez es una norma individual que crea derecho, sin que sea controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior. Hart también negó que las normas generales pudieran aplicarse a los casos concretos de manera puramente mecánica; en las ocasiones en que la generalidad de la norma no es capaz de cubrir las peculiaridades del caso, los jueces son verdaderos creadores de derecho; pero cuando eso ocurre, la sentencia es jurídica, porque los jueces están habilitados para tal labor por las normas del ordenamiento jurídico.

Fotografía del juez Oliver Wendell Holmes, representante del realismo jurídico americano.

- El Derecho para Kelsen y Hart: normas fundadas en normas

En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho está formado sólo por normas fundadas en otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar las normas válidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente: la Sociología jurídica (recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una actitud crítica frente al sociologismo jurídico).

Santo Tomás de Aquino: aportaciones al campo del Derecho

Santo Tomás de Aquino es uno de los representantes máximos de la Escolástica. Con esta denominación es conocida una corriente teológica surgida en la Edad Media preocupada por la armonización de los dogmas cristianos con las exigencias de la racionalidad filosófica.

Los escolásticos eran teólogos y, por tanto, sus preocupaciones primarias no eran las cuestiones jurídicas y políticas. No obstante, al estudiar la teología moral debían referirse a las virtudes y al hacerlo no tenían más remedio que tratar de la justicia y, por tanto, del derecho. En este ámbito, el dominico Tomás de Aquino realizó aportaciones especialmente interesantes. Puede ser considerado el principal expositor teórico de la que hemos llamado mentalidad romanista. Por otra parte, la actitud de Tomás se debe también a su aristotelismo ético.

El Humanismo Jurídico: Fernando Vázquez de Menchaca

En las primeras décadas del siglo XV nace un movimiento cultural que provocará una crisis importante en el Derecho común. Es el llamado Humanismo renacentista. Sus integrantes hablaron del renacer del saber liberado de las tinieblas en las que éste había estado encerrado hasta entonces.

- Defensores de la Escolástica

Al defender ese resurgimiento se colocaron expresamente contra la cultura dominante, es decir la Escolástica enseñada en las Universidades. Frente a ella reclamaron una mayor atención a la retórica y la elocuencia, al conocimiento de las lenguas clásicas, a los saberes que entendían más propios del espíritu humano: los llamaron studia humanitatis y de ahí el nombre que recibió posteriormente este movimiento. Los humanistas no se caracterizaron sólo por volver la mirada a los tiempos antiguos, sino por mirarlos de una forma especial. Eran conscientes del abismo que separa a la Antigüedad de su propia época y entiende que el intelectual debía ser consciente de ese hecho. El arte, la literatura y la moral de los antiguos eran modelos para el hombre del siglo XV, pero eran modelos históricos, implicando la necesidad de conocer lo mejor posible la Antigüedad como modelo desaparecido, glorioso, pero irremisiblemente parte del pasado.

Hugo Grocio

La corriente iusfilosófica dominante durante los siglos XVII y XVIII fue la llamada Escuela de Derecho Natural Moderno o, más brevemente, iusnaturalismo moderno. Sus doctrinas son una alternativa radical a la mentalidad prudencial plasmada en el ius commune y la teología moral tomista. Esa ruptura no se produjo de la noche a la mañana. En artículos anteriores hemos visto como ya desde el siglo XIV los pensadores afines a la línea escotista y franciscana plantean teorías sobre el derecho diferentes a la romanista. Esas teorías contribuyeron a crear un ambiente intelectual favorable a la identificación del derecho con una facultad personal. Tal y como muestran los escolásticos tardíos en las primeras décadas del siglo XVII era la concepción del derecho dominante, y el iusnaturalismo moderno es ininteligible en esa evolución. Por otra parte, Vázquez de Menchaca con su afirmación de la libertad natural como base para la construcción de la sociedad también influyó poderosamente en la Escuela. Vamos a ver en esta ocasión la figura de Hugo Grocio.

- Hugo Grocio, perteneciente al Humanismo jurídico

Muchas historias del pensamiento jurídico comienzan el estudio del iusnaturalismo moderno con el holandés Huig de Grocio, latinizado Hugo Grotius y españolizado como Hugo Grocio. Durante mucho tiempo se le ha considerado el iniciador de esta Escuela, pero en realidad fue un autor perteneciente al Humanismo jurídico y muy influido por autores españoles escolásticos y juristas. Entre sus muchas ocupaciones destacó la redacción de tratados jurídicos. Al más importante llamó Sobre el derecho de la guerra y de la paz (1625): un compendio en la línea de las ordenaciones humanistas en el que trató de presentar un derecho común a toda Europea que recogiera también el derecho propio de los tiempos de guerra. En una Europea dividida por las disputas religiosas el éxito de Grocio no residió en su originalidad sino en su protestantismo: los iusnaturalistas modernos, que eran protestantes, no podían aceptar predecesores católicos -como Vázquez de Menchaca o los Escolásticos- y tomaron como modelo a Grocio, el teórico protestante con más prestigio que encontraron, e ignoraron a todos los autores anteriores de los que Grocio había obtenido sus ideas.