El positivismo jurídico entró en una seria crisis. Admitir fuentes de derecho ajenas a la voluntad estatal suponía destruir la base en la que se sustentaba esta corriente iusfilosófica. El derecho carecería de un origen unitario y su determinación quedaría abierta a la presencia de valoraciones procedentes de diferentes sectores sociales. Uno de los intentos más conocidos de superar estos problemas por parte de la teoría positivista es el de Hans Kelsen.
- Kelsen, uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro tiempo
De hecho, Hans Kelsen es uno de los representantes más destacados del Positivismo jurídico del siglo XX y uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro tiempo. Nació en Praga en 1881 cuando ésta formaba parte del Imperio Austrohúngaro. Desde 1917 fue profesor en la Universidad de Viena y en 1929 pasó a la de Colonia en Alemania. En 1933 debió abandonar el país a causa de la llegada al poder de Hitler. Marchó a Ginebra y luego volvió a Praga, pero tuvo que huir de nuevo cuando los alemanes ocuparon Checoslovaquia. Se instaló en los EE.UU. y allí continuó dedicado a la docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde murió en 1973. Su biografía intelectual fue larga, aunque el núcleo de su teoría estaba ya formado en los años 30. No obstante, su obra principal es la Teoría pura del derecho publicada en Viena en 1960. Las explicaciones siguientes están basadas en las teorías expuestas en esa obra.
+ Exponente radical del normativismo jurídico
Es un exponente radical del normativismo jurídico, porque ve al derecho como un conjunto de normas jurídicas. Kelsen reelabora la tradición positivista. No es un legalista en el sentido decimonónico, sino normativista: el derecho no está compuesto sólo de leyes, sino de normas, que es un concepto más amplio.
- Rechazo por Hans Kelsen de las propuestas sociologistas
Consecuentemente, rechaza las propuestas sociologistas que amplían lo jurídico hasta abarcar costumbres, interpretaciones, valores, etc., que son vividos como derecho por cada grupo social. Al mismo tiempo, acepta parte de las críticas lanzadas al legalismo decimonónico. Comprende que las leyes generales no pueden regular todos los problemas. También considera insuficiente la concepción meramente imperativista diseñada por John Austin y compartida por tantos autores decimonónicos. Kelsen intenta superar esas dificultades desde dentro del Positivismo jurídico.
- Objetivo de Kelsen: la elaboración de una "Teoría pura del derecho"
Uno de sus principales objetivos fue elaborar una “Teoría pura del derecho” tal y como reza el título de su obra principal. Con ello intenta expresar su pretensión de diseñar una ciencia jurídica liberada de la influencia de otras ciencias. Esas impurezas provenían de saberes como la política, la moral, la sociología. Lo jurídico debía ser conceptualizado de manera autónoma. Para ello es preciso explicar en qué consiste la norma jurídica y deslindarla de una voluntad meramente psicológica. En efecto, según positivistas como Austin, la existencia del derecho depende del mandato de la persona o personas que ocupan el poder en un momento concreto. Tal explicación implica derivar el derecho desde un hecho psicológico: el deseo o voluntad de un sujeto. Esto es precisamente lo que Kelsen quiere evitar.
Él parte de una separación radical entre el ser y el deber ser. Los saberes y disciplinas que se ocupan del plano del ser están compuestos por enunciado descriptivos que se miden según la veracidad o falsedad de lo afirmado. La Física, por ejemplo, enuncia leyes sobre el comportamiento de los cuerpos en relación con la fuerza de gravedad; lo establecido por la Física será cierto o falso según comprobemos su adecuación a los hechos verificables empíricamente. En cambio, en el plano del deber ser no hay descripciones de hechos, sino juicios directivos que no pueden ser verdaderos ni falsos. Esto es fácilmente comprensible, porque una directiva o imperativo –“no debes fumar”, por ejemplo- podrá ser incumplido u obedecido, pero resulta absurdo decir que es verdadero o falso. Él piensa además que ambos ámbitos (ser y deber-ser) están separados de forma absoluta. El deber ser –y en él está incluido el derecho- no puede derivarse desde el ser; lo jurídico no procede de ninguna valoración sobre la dignidad humana, la libertad, la naturaleza de las cosas, etc. porque todas las apreciaciones de ese tipo pertenecen al plano del ser. En este sentido, Kelsen experimenta influencias que, en última instancia podemos considerar kantianas, aunque a través del filtro de ciertas filosofías alemanas de principios del siglo XX llamadas neokantianas. Por otra parte, Kelsen, a diferencia de Kant, asume un claro relativismo moral. Kelsen fue un defensor de la democracia y la tolerancia, pero rechazó la posibilidad de una filosofía moral racional y objetiva para apoyar esas propuestas.
- Deber kelseniano y deber aristotélico-tomista
El deber ser kelseniano tiene poco que ver con el aristotélico-tomista. El deber ser en Aristóteles está entrelazado con el ser, ya que consiste en un pensar teleológico basado en las tendencias específicas de una forma de ser. El hombre ha de desarrollar su vida moral –praxis- a partir de las tendencias básicas que conforman la humanidad, entendidas siempre dentro de un contexto social concreto. En cambio, el deber ser kelseniano gira alrededor de la idea de dirección de la conducta desde una voluntad. En consecuencia, el ser es realidad de hecho y el deber ser es un querer; el contenido de ese querer es indiferente desde el punto de vista del deber ser, porque pertenece al plano de los hechos.
Ahora bien, para estar en presencia de una norma, dice Kelsen, no basta cualquier querer. Para entender en qué consiste la norma jurídica, distingue dos aspectos en todo querer. Por una parte la voluntad psicológica de la persona que ordena la conducta con una finalidad determinada; esa voluntad obedece a unos motivos empíricos específicos, tiene unas finalidades concretas, etc.; se trata de hechos cognoscibles mediante investigaciones fácticas. En cambio, el deber ser se caracteriza por proceder de un “querer objetivado” diferente de la voluntad psicológica del autor de la norma. La noción de querer objetivado requiere una explicación más detenida, porque es elemento clave para entender la norma jurídica en la teoría kelseniana. Kelsen estima que la voluntad psicológica de un individuo o de un grupo de individuos es insuficiente para constituir una norma jurídica, y ello por diversos motivos. Es difícil conocerla, porque para saber realmente lo que quiso un legislador tendríamos que entrar en su cabeza, a menos que él haya decidido exponer los motivos que le llevaron a crear la norma. Esta dificultad aumenta en el caso de legisladores colegiados. ¿Cómo averiguar la voluntad de cuatrocientos parlamentarios que votaron una ley? Además, las personas que promulgan las leyes acaban desapareciendo y con ellas la voluntad o querer que sustentaba la norma; sin embargo, las normas existen más allá de la vida de sus creadores. ¿Cómo explicar este fenómeno? Todo impele a buscar un fundamento diferente a la voluntad psicológica personal para el deber ser. Kelsen lo encuentra en la “objetivación” del querer. Esta objetivación no tiene nada que ver con la idea de moral objetiva, es decir independiente de pasiones y deseos subjetivos. Lo que Kelsen nos quiere decir es: la norma jurídica tiene tal carácter porque no procede de una voluntad cualquiera, sino de una especialmente autorizada para crear normas. En efecto, la norma jurídica es el producto de la voluntad que tiene la competencia de crear normas en virtud de una norma superior. Así, por ejemplo, las personas que forman parte de un Parlamento crean leyes, porque su voluntad está autorizada para ello por una norma superior, la Constitución. Las normas así surgidas son las normas jurídicas existentes y Kelsen denomina a esta peculiar forma de existir “validez”, que es diferente de la existencia propia del mundo del ser.
- Problema del "regreso al infinito"
La validez plantea el problema del “regreso al infinito”. La norma es válida porque ha sido creada según una norma superior; ésta a su vez, tiene el carácter de norma jurídica, porque otra superior autorizó su creación y así sucesivamente. Es necesario parar en algún sitio. De hecho, los ordenamientos jurídicos suelen basarse en última instancia en una Constitución; por encima de ella no hay más normas. ¿Qué ocurre entonces?
La estricta separación que Kelsen hace entre ser y deber ser excluye algunas respuestas posibles para ese interrogante. No podemos decir que la Constitución es jurídica porque responde a ciertos principios de derecho natural basados en la naturaleza del hombre; tampoco podemos decir que la Constitución es derecho porque es aceptada como tal por la generalidad de la población. Estas posibles soluciones mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo que existe –aceptación sociológica, una supuesta naturaleza humana- con lo que debe ser; éste sólo puede nacer de una voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una norma que otorgue validez a la Constitución. Como no existe tal norma con carácter jurídico, pues la Constitución es la norma suprema, Kelsen introduce la que llama “norma básica hipotética” que sirve para legitimar la norma constitucional. Es preciso señalar que no es una norma de verdad, sino un presupuesto teórico necesario para que el sistema funcione. Según Kelsen, todo sistema jurídico se basa en la presuposición de que los ciudadanos y profesionales del derecho actúan como si existiera una norma según la cual la Constitución y las normas que derivan de ella son normas válidas. Dicho de otra forma: se presupone que hay que comportarse tal y como prescribe la Constitución. Como podemos advertir, a partir de lo explicado hasta ahora, las normas no existen de forma aislada sino que derivan unas de otras, es decir, forman un sistema. La mentalidad sistemática moderna exigía que todo dependiera de un principio único. El Derecho de Kelsen es un sistema, en la medida en que todas las normas derivan su validez –su existencia- desde la Constitución. Y a su vez todo este sistema se funda en la norma básica hipotética. Ahora bien, el sistema jurídico pertenece a la clase de lo que Kelsen llama sistemas dinámicos.
- Sistemas estáticos y dinámicos
Él diferencia entre sistemas estáticos y dinámicos. En los primeros, la derivación desde los inicios del sistema hasta los elementos más concretos se basa en una coherencia entre contenidos. El contenido de un nivel del sistema se deduce del contenido de un plano superior. En cambio, en los sistemas de tipo dinámico no tiene por qué existir esa interrelación material. En efecto, en el derecho una norma no pertenece al ordenamiento jurídico por su adecuación al contenido de la norma superior, sino por ser creada según el procedimiento establecido en la norma superior. Es especialmente interesante el caso de las sentencias judiciales, que Kelsen considera normas de tipo individual. Una sentencia puede oponerse al contenido de la norma que supuestamente aplica y aún así seguir siendo válida si ha sido dictada por el juez competente según las normas procesales y no es recurrida y dejada sin efecto por una instancia superior. Cualquier decisión administrativa o judicial, con independencia de su contenido, será derecho si no es desautorizada por una autoridad de jerarquía más elevada. Lo mismo ocurre con la relación entre la Constitución y las leyes. Si una ley se opone a lo que prescribe la Constitución, pero no es declarada inconstitucional, seguirá siendo válida. La teoría de Kelsen es formalista: el contenido importa poco a la hora de establecer lo que sea derecho. Es posible que en un sistema jurídico concreto sí exista interrelación de contenidos, pero para Kelsen eso es accidental: la juridicidad no viene dada por esa conexión, sino por la estructura procedimental.
No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teoría no es, al final, tan pura como Kelsen pretendía. En efecto, él afirma que pese a toda esta doctrina de la validez, un ordenamiento jurídico que, en general, no es aplicado, no existe como derecho, aunque formalmente sea válido. Explica que la efectividad de las normas no es el fundamento de la validez (ese papel lo desempeña la norma básica hipotética), sino su condición. Esta respuesta un tanto curiosa parece más bien un intento de eludir el problema.
En realidad toda esta construcción pretende encubrir que para Kelsen el derecho no es más que fuerza. En efecto, escribe que el derecho es sólo determinada forma de organizar el poder y sostiene que no hay ningún baremo material objetivo para medir los contenidos del derecho. Llega a afirmar que las normas por las que los Estados totalitarios internaron a ciudadanos en campos de concentración son derecho, si se dictan en el marco de su ordenamiento (basta con que lo dicte una autoridad y nadie lo discuta). Él fue enemigo del Nacionalsocialismo alemán, pero pensaba que las valoraciones morales son ajenas al concepto de derecho. Ésta manera de ver las cosas acaba reduciéndolo a fuerza, organizada en un sistema dinámico, pero fuerza al fin y al cabo.
Tengamos es cuenta también que la propia estructura de la norma muestra esa reducción. Para Kelsen toda norma se caracteriza por vincular una determinada consecuencia jurídica a un supuesto de hecho. Y para reforzar esa consecuencia se prescribe una sanción en caso de incumplimiento. El deber jurídico es sólo la vinculación de la sanción con la conducta. En el derecho no existe la idea de deber en sentido moral. La norma es sólo una estructura lógica, un deber ser, cuya existencia se debe a una voluntad superior que objetiva el querer del creador de la norma. La clave es que el “mal” de la sanción jurídica tiene un sentido objetivo, porque procede de una norma jurídica vigente. Nuevamente aparece que el derecho no es más que el uso de la fuerza.
Ciertamente, Kelsen no habría reconocido eso. Para evitarlo recurría a expedientes como la norma básica hipotética. La considera un recurso “lógico trascendental”, es decir un presupuesto necesario para que el resto del sistema sea inteligible, aunque en realidad no sea sino un encubrimiento del callejón sin salida al que le aboca su teoría pura. Es una ficción, una hipótesis, algo que realmente no existe, pero que tenemos que presuponer porque si no el sistema se hunde.
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+ Jeremy Bentham
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+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa
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+ El positivismo jurídico excluyente
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+ El positivismo ético o normativo
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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.
