El disgusto ante el racionalismo puro y la pretendida vuelta a la experiencia llevan a tener en cuenta las peculiaridades de un pueblo a la hora de establecer su derecho. Dicho de otro modo, según este nuevo planteamiento la vida siempre cambiante y mudable según las diferentes épocas y lugares, deberá determinar el derecho de los diferentes pueblos.
- La escuela histórica frente al iusnaturalismo moderno
El contraste con los iusnaturalistas no podía ser más radical, porque el iusnaturalismo moderno era ahistórico: sus teorías eran consideradas verdades científicas válidas para todo tiempo y lugar. Precisamente esta interrelación entre historia y derecho muestra que la Escuela Histórica, si bien se presentaba como alternativa al iusnaturalismo moderno, no era una corriente positivista en sentido estricto, si por tal entendemos la identificación de todo derecho con la voluntad estatal.
- El espíritu del pueblo, fuente exclusiva del derecho para los historicistas
Efectivamente, para estos "historicistas" la fuente exclusiva del derecho no es la ley, sino el llamado espíritu del pueblo. Según estos autores, existe una conciencia jurídica común del pueblo (sentimientos, principios compartidos, etc.), a la que el Estado da forma, pero en ningún caso crea. El derecho surge del Estado, precisamente de la mano de la "voluntad de la nación" o "espíritu del pueblo" (Volkgeist). Esa voluntad no es realmente un querer expreso, sino una especie de mentalidad dominante de modo natural en un pueblo; como es la base del derecho, en cierto modo puede ser considerado un derecho natural de base comunitaria (aunque ellos no utilicen estos términos). El origen último de las normas está en la voluntad común del pueblo que es la fuente última de todas las manifestaciones culturales y en consecuencia del derecho. De ahí derivan las normas jurídicas. Éstas pueden ser consuetudinarias o legisladas.
- El valor de la costumbre para la Escuela histórica
La costumbre tiene especial importancia en la Escuela Histórica por razones obvias: nace del comportamiento de la gente, sin necesidad de que intervenga ninguna autoridad pública; en ellas el espíritu del pueblo se manifestaría directamente. Por otra parte, la legislación es producto del Estado, órgano constitucional de la voluntad colectiva: es uno de los que están legitimados para expresar esa voluntad. En la elaboración de las normas también intervienen los juristas. Sistematizan las normas, las interpretan y expresan los principios jurídicos que las sustentan: conceptualizan y racionalizan la conciencia jurídica del pueblo.
- Savigny, principal representante de la Escuela Histórica
El principal representante de la Escuela Histórica es Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) un autor cuya importancia va mucho más allá de las cuestiones historicistas. Conviene destacar que al lado de las referencias al espíritu del pueblo, que tenía una relevancia práctica más bien escasa, Savigny ofrece reflexiones interesantes sobre el concepto de derecho.
+ La institución jurídica, esencial para Savigny
Él parte de un concepto que considera básico: la institución jurídica. Consiste en un entramado de relaciones jurídicas ordenadas de acuerdo con un bien o fin determinados. Un ejemplo podría ser el contrato, compuesto de diversas formas contractuales. Esas formas se componen de diversas relaciones jurídicas, como la constituida entre comprador y vendedor en el contrato de compraventa. La estructura de esas relaciones viene establecida por una serie de reglas generales; a éstas las considera Savigny el derecho sin más, o el derecho general; añade que algunos las consideran el derecho en sentido objetivo. Y dentro de esas relaciones los sujetos tienen poderes individuales, es decir ámbitos de actuación controlados por la voluntad del titular. Savigny señala que a este poder personal se le denomina "derecho de esa persona" y que muchos lo llaman derecho en sentido subjetivo.
Conviene que nos detengamos un poco en esta reflexión de Savigny y precisemos su modernidad. En efecto, él destaca la existencia del derecho subjetivo como un ámbito de poder del sujeto. A simple vista parece algo similar a la esfera de libertad defendida por los kantianos. Sin embargo hay importantes diferencias. Porque esos poderes sólo existen en la medida en que están regulados por una ley y ésta a su vez depende de las características, fines y principios presentes en una institución que tiene un carácter objetivo. En cambio, el derecho desde el punto de vista del iusnaturalismo moderno era una cualidad moral, es decir emanaba desde la personalidad y sólo a posteriori era limitado por las leyes de un Estado nacido del pacto. El derecho subjetivo de Savigny no brota desde la persona (entendida como sujeto individual), sino desde la institución.
+ Las fuentes del Derecho para Savigny
Según este jurista alemán, las fuentes del derecho son los fundamentos desde los que se origina el derecho general, es decir las instituciones y las reglas que las componen. La fuente básica es la conciencia del pueblo. Pero esa conciencia suele ser desarrollada y perfilada por la labor de la ciencia jurídica y la creación de leyes por parte de los legisladores. Todo ese conjunto forma el derecho positivo. Savigny niega que exista un derecho ideas, eterno, inmutable... Sin embargo, también niega que todo el derecho positivo sea producto de la casualidad histórica: hay elementos permanentes como la naturaleza moral del derecho, el reconocimiento de la dignidad y la libertad humanas, la equidad, la utilidad pública, la protección del tráfico jurídico, etc. Estos contenidos están siempre presentes en todo derecho positivo, insertos en sus instituciones jurídicas específicas. Tales afirmaciones permiten decir que Savigny no fue un positivista en sentido estricto, ya que defiende la existencia de realidades jurídicas independientes del Estado.
- La escuela Pandectística
La importancia que Savigny reservó a la ciencia jurídica llevó al origen de toda una escuela denominada Pandectística. El nombre procede de las Pandectas o Digesto, ya que sus representantes están muy influidos por el Derecho romano. Esto puede parecer una paradoja: los juristas alemanes defensores de un derecho basado en las peculiaridades históricas de un pueblo, se basan en el Derecho romano. En realidad, no hay tal paradoja, porque desde el siglo XVI el Derecho común era Derecho aplicable en muchos Estados alemanes. La Pandectística es la sistematización del derecho a partir de principios y conceptos supremos desde los que se deducen las instituciones más concretas. A pesar de las iniciales referencias a una elaboración orgánica del derecho, a partir del espíritu del pueblo, los Pandectistas acabaron diseñando un derecho considerablemente formalista, basada en conceptos más o menos rígidos que engloban supuestamente todas las peculiaridades de la realidad jurídica y dominada por la ciencia jurídica. Efectivamente, las instituciones jurídicas se plasman en conceptos elaborados por los juristas, que encontrarán acogida en las leyes, y que serán aplicadas mecánicamente a los problemas concretos. En esa tarea aplicadora está excluida la intervención de elementos ajenos al texto legal, que a su vez recoge el concepto jurídico.
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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho
+ La dificultad de definir el positivismo jurídico
+ Jeremy Bentham
+ John Austin
+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa
+ El positivismo jurídico "estricto"
+ La codificación y el positivismo legalista
+ La primera crisis del positivismo jurídico
+ Los sociologismos
+ La teoría de Hans Helsen
+ La teoría de H.L.A. Hart
+ El "realismo jurídico"
+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente
+ El positivismo jurídico excluyente
+ El positivismo jurídico incluyente
+ El positivismo ético o normativo
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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.
