El positivismo jurídico incluyente

Se ha desarrollado sobre todo en los EE.UU. y el Reino Unido, aunque también ha conseguido seguidores en Italia y España. Su intención es compatibilizar el Positivismo de Hart con las críticas de Dworkin. Dicho de otra forma, pretenden ser fieles a la tradición positivista (sobre todo a la separación de derecho y moral) y al mismo tiempo quieren reconocer la presencia de principios morales como parte del derecho. Un empeño verdaderamente complicado que ha llevado a sus integrantes a elaborar teorías un tanto alambicadas y a veces excesivamente alejadas de la cotidianidad del derecho.

Estos positivistas son conscientes de que la existencia de Constituciones normativas dotadas de listas con derechos fundamentales (como la Española de 1978), redactadas mediante cláusulas generales preñadas de valores morales, hace difícil mantener que la identificación de las normas situadas por debajo de la Constitución sea factible sólo mediante recursos procedimentales. Igualmente admiten que la determinación judicial del derecho puede requerir el recurso a argumentaciones que, a veces, son morales y que no están predeterminadas completamente en el texto legal.

Si admiten todo esto, ¿por qué siguen fieles al Positivismo? No es fácil de explicar. Afirman que en el derecho actual se da de hecho cierta interrelación entre derecho y moral y que el Positivismo clásico es incapaz de dar cuenta de esa circunstancia. Pero señalan que “conceptualmente” sí son separables. Lo cierto es que no queda nada claro en qué consiste ese nivel meramente conceptual de la discusión Añaden que su preocupación es metateórica, es decir, que no está dirigida a estudiar la realidad del derecho, sino la coherencia o incoherencia de las proposiciones de una teoría jurídica. El interés que pueda tener esa ocupación intelectual, que desdeña la realidad del derecho, resulta un tanto escaso para el jurista.

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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho

+ La dificultad de definir el positivismo jurídico

+ Jeremy Bentham

+ John Austin

+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa

+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"

+ El positivismo jurídico "estricto"

+ La codificación y el positivismo legalista

+ La primera crisis del positivismo jurídico

+ Los sociologismos

+ La teoría de Hans Helsen

+ La teoría de H.L.A. Hart

+ El "realismo jurídico"

+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente

+ El positivismo jurídico excluyente

+ El positivismo ético o normativo

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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.