Una salida a la insuficiencia de las leyes para regular completamente la realidad jurídica es prestar atención a fuentes jurídicas extraestatales. Es el camino seguido en Alemania por los integrantes de la Escuela de Derecho Libre, en Francia por François Geny y en los EE.UU. por Roscoe Pound y su Jurisprudencia Sociológica.
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| Roscoe Pound, representante de la jurisprudencia sociológica en los Estados Unidos. |
- Necesidad de cubrir vacíos legales
Una de las ideas compartidas por todas estas corrientes es la conciencia acerca de la complejidad de la cotidianidad jurídica que impide recoger en conceptos generales todas sus peculiaridades. De ahí, la necesidad de cubrir los huecos y vacíos que aparecen en todas las leyes.
- Relevancia de reglas y principios jurídicos nacidos del comportamiento social
Otra de las características que unen a estos autores -que, por otra parte, plantean teorías jurídicas diferentes- es la relevancia concedida a las reglas y principios jurídicos nacidos directamente desde el comportamiento social sin participación estatal. No defienden un origen del derecho al modo consuetudinario propugnado por la Escuela Histórica, porque estas nuevas tendencias rechazan la existencia de un nebuloso "espíritu del pueblo" como fuente primaria de juridicidad.
Ellos piensan que la sociedad actual desarrolla por sí misma soluciones para una enorme variedad de asuntos que no han sido tratados por el legislador o que, aun comprendidos en las leyes, son resueltos de forma diferente en la práctica. La normatividad de estas soluciones procede de su misma adopción por parte de la sociedad: lo que de hecho resulta efectivo es el verdadero derecho, en la medida en que responde a las necesidades, valores e intereses presentes en la sociedad. Y los jueces deberán tenerlos en cuenta a la hora de dictar sentencia en los casos no recogidos por la ley. Esos casos, a juicio de estos autores, son la mayoría. No desprecian la importancia del derecho legislado, pero niegan que tenga el monopolio del orden jurídico.
- "Positivismo jurídico sociológico"
La remisión del derecho a la acepción y aplicación por parte de sus destinatarios ha motivado que la doctrina hable de "positivismo jurídico sociológico". El positivismo jurídico inicial afirmaba que el derecho estaba compuesto por las normas ordenadas desde el poder político establecido, sin atender el enjuiciamiento moral que merecieran; en cambio, el positivismo sociológico entiende por derecho las reglas y prácticas efectivamente seguidas por los ciudadanos, con independencia de su valoración moral; es una fórmula de positividad diferente.
Sin embargo, es dudoso que este grupo de autores puedan ser considerados positivistas en sentido estricto. Aunque no defiendan expresamente ninguna idea de derecho natural, afirman la juridicidad de principios, reglas e instituciones nacidas con independencia del derecho con la voluntad estatal, desde luego no son positivistas. Y si admitimos la existencia del positivismo sociológico empezamos a abrir y desvirtuar la clave histórica que motivó la aparición del positivismo jurídico: la identificación del derecho con el Estado.
+ Dificultad para reconocer un positivismo sociológico
Hay además otra dificultad con el supuesto positivismo sociológico. Si el derecho es lo que efectivamente se cumple, está claro que los ciudadanos lo hacen porque aceptan que hay alguna justificación para hacerlo, que algo bueno tienen esas reglas, principios, prácticas, etc. (No cabe pensar en la continuidad prolongada de un orden jurídico carente por completo de adhesión voluntaria). En consecuencia, y aunque no todos sus defensores quisieron reconocerlo, el sociologismo implica la interrelación de algún elemento moral con el jurídico. Cuestión distinta es el estatus de esas convicciones; porque tal vez se trate de una "moral positiva" obediente sólo al azar de lo que en un momento piense de hecho la mayoría de la sociedad y diferente a una moral objetiva y racionalmente fundamentable.
Según ciertas corrientes del pensamiento jurídico no existiría una moral del segundo tipo, tan sólo morales positivas; si así fuera el derecho dependería de la moral, pero ésta no sería sino lo que una sociedad considerara conveniente. El derecho pasa a ser, desde este punto de vista, un hecho social.
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- Nacimiento y desarrollo del positivismo jurídico: artículos en el blog de Teoría del Derecho
+ La dificultad de definir el positivismo jurídico
+ Jeremy Bentham
+ John Austin
+ El primer positivismo jurídico: centroeuropa
+ La escuela histórica, los pandectistas y el "positivismo científico"
+ El positivismo jurídico "estricto"
+ La codificación y el positivismo legalista
+ La primera crisis del positivismo jurídico
+ La teoría de Hans Helsen
+ La teoría de H.L.A. Hart
+ El "realismo jurídico"
+ Ronald Dworkin y el positivismo incluyente
+ El positivismo jurídico excluyente
+ El positivismo jurídico incluyente
+ El positivismo ético o normativo
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Fuente:
Apuntes del profesor Manuel Jesús Rodríguez Puerto, correspondientes a la asignatura de Teoría del Derecho, impartida en la Universidad de Cádiz.
