El Derecho no se crea desde el vacío, sino que su creación presupone siempre unos criterios existentes en la realidad, unos puntos de referencia que ya existen. Históricamente, el gran intento de crear el Derecho al margen de la realidad, desde la razón “pura”, fue el de la Escuela del Derecho natural moderno, y ya sabemos cómo acabó. Estos puntos de referencia para la creación del Derecho poseen, cuando los comparamos entre sí, naturalezas muy diversas, como veremos más adelante; ahora me contentaré con destacar uno de los primeros, el que más salta a la vista.
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| El hecho de ser padre, tutor o hijo supone para el Derecho la asignación de una serie de obligaciones y competencias. |
- Hechos naturales con relevancia jurídica
Una primera comprobación que todos podemos hacer es que los hombres nos encontramos en situaciones muy distintas y así, por ejemplo, unos son ancianos y otros jóvenes, unos son varones y otros son mujeres. A pesar de la pretendida igualdad entre todos los ciudadanos, estas desigualdades naturales tiene relevancia jurídica, y esto lo reconocemos en que nosotros mismos consideraríamos injusto que a un anciano se le tratara igual que a un joven, o que una mujer recibiera el mismo trato que un varón; así, a un hombre joven se le puede exigir que coopere en la lucha contra un incendio, pero sería injusto exigirle lo mismo a un anciano. Del mismo modo, consideraríamos injusto que se denegara el permiso por maternidad a una mujer trabajadora alegando que las mujeres tienen los mismos derechos que los hombres, y los varones no disfrutan de este tipo de permisos. Podemos comprobar, en consecuencia, que existen unas primeras situaciones humanas, que consisten en hechos naturales, que tienen relevancia jurídica. A fin de matizar la mentalidad más corriente, según la cual nadie puede estar obligado a aquello en lo que él no ha consentido, debemos observar que nadie ha decidido ser joven o anciano, varón o mujer, y, sin embargo, estas situaciones son fuente de obligaciones y derechos.
Existen otras situaciones algo más complicadas; tal sería el caso del que es hijo, padre, ascendiente o descendiente. Al Derecho no le preocupa que una persona haya querido ser padre del hijo que y tiene, como tampoco le afecta que un hijo declare que él no ha deseado a sus padres; el Derecho parte del hecho de que un hombre es padre o hijo, tutor, esposo, para determinar obligaciones y competencias. Muchas de estas relaciones han tenido un origen voluntario, y un ejemplo típico de éstas es el matrimonio; pero el Derecho no le preocupa la declaración de un marido que -en el caso, por ejemplo, de abandono de familia- manifiesta no aceptar a su familia. El jurista, como digo, parte del hecho de que se es esposo, padre, etc.… y no entra en su consideración que un padre, hijo, esposo o tutor tenga obligaciones porque “él quiere”; al contrario, las obligaciones y las competencias las determinan las situaciones objetivas de ser padre, hijo etc., más o menos institucionalizadas y estereotipadas en el derecho positivo. Como es lógico, las competencias y obligaciones de un padre, hijo o tutor son distintas entre sí, por mucho que se insista en la igualdad de todos los ciudadanos ante las leyes.
Queda, finalmente, un campo amplísimo de situaciones imposibles de agrupar unitariamente. Por una parte, tenemos las distintas profesiones y las situaciones jurídicas en las que una persona ha incurrido voluntariamente -por ejemplo, mediante un contrato- o involuntariamente, como es la condición de contribuyente del Estado, y otras muchas situaciones, muy diversas, contingentes normalmente, pero que nos afectan, unas u otras, a todos: ser alumno de una Universidad, conducir un automóvil, etc. De todas ellas surgen obligaciones y competencias distintas para cada cual. Los hombres vivimos, por tanto, en situaciones muy distintas que determinan lo que es exigible a cada persona, así como las competencias o facultades (impropiamente llamadas “derechos”) que corresponden a esas personas; es lo que F. GENY conoce como “la naturaleza positiva de las cosas, que está representada por el conjunto de las condiciones que forman como la atmósfera de la vida jurídica exterior”.
El obstáculo quizás más grave que existe hoy para reconocer la operatividad de esta pluralidad de situaciones que determinan y hacen posible cualquier decisión jurídica, se encuentra en la mentalidad que entiende que todos los ciudadanos somos iguales antes las leyes y, en consecuencia, tenemos los mismos derechos y obligaciones. El constitucionalismo contemporáneo, con sus norma generales, uniformes para todos, cumple, de hecho, una función nociva, ya que fomenta la mentalidad que tiende a la unificación irreal de derecho y deberes, mentalidad que no tiene en cuenta los distintos procesos y situaciones que constituyen el ámbito jurídico de cada sujeto.
En efecto, las distintas situaciones crean muy distintas exigencias y facultades, incluso cuando existe entre ellas una cierta uniformidad; así, por ejemplo, en la Universidad trabajamos profesores (empleados con cometidos científicos y docentes) y otras personas que no tienen esas funciones. Sería injusto que se expulsara de la Facultad a un bibliotecario porque no sabe responder aceptablemente al programa de Filosofía del Derecho, como sería igualmente injusto que se expedientara a un profesor por no saber desenvolverse como bibliotecario. Se trata, por tanto, de situaciones distintas de las que se derivan deberes y competencias también distintos.
El mismo problema se produce cuando, en nombre de la igualdad, todos los empleados de la Universidad exigen participar en todos los órganos decisorios de la Universidad. No se trata, como se ha malinterpretado, de una cuestión de porcentajes o de más o menos votos para unos y otros, sino que los profesores no deben decidir sobre cuestiones técnica -para las que no están preparados y, por tanto, no les competen- y de que el personal administrativo no debe tener facultades decisorias sobre temas estrictamente académicos, como es la contratación del profesorado.
Del conjunto de situaciones, al Derecho le interesa la naturaleza pública de una actividad, pues el Derecho no se constituye desde aquellas actividades que se desenvuelven únicamente en el ámbito personal; por el contrario, el Derecho atiende al munus publicum que cada hombre desempeña en la sociedad, aquellas funciones con las que él contribuye al funcionamiento correcto de la sociedad en la que él vive. Por este hecho, el Derecho no se crea a partir de las ideas personales del jurista, del legislador o del juez, sino que cada una de estas instancias ha de atender a la función típica, estereotipada que cada hombre desarrolla en la sociedad. Es preciso tener en cuenta que una misma persona puede ser protagonista en varias situaciones jurídicamente relevantes; así, por ejemplo, un profesional puede ser, al mismo tiempo, marido y padre, y patrón de un barco deportivo, entre otras muchas posibilidades.
Quizás aquello que es preciso tener en cuenta para conocer con más precisión las exigencias de una situación o institución, es decir, su razón de existir, o lo que justifica su existencia. A esta finalidad la podemos llamar el “bien jurídico protegido”; prefiero esta denominación a la de “bien protegido por el Derecho” porque en este último caso parece darse a entender que existe algo, un “bien”, que está protegido por una instancia que es superior a él, es decir, por la norma jurídica. Si pensáramos así estaríamos errando el camino, porque no es una norma jurídica -que existe no se sabe dónde, y que no sabemos por qué razón existe- la que “decide” acoger a un bien; al contrario, la valiosidad de esa conducta es la que reclama protección y, desde esta valiosidad, surge la norma jurídica, en un segundo momento, que le otorga protección. Por tanto, lo primero, lógica, cronológica y psicológicamente, es la realidad, los bienes que exigen ser protegidos, y sólo en un segundo momento aparece la norma del Derecho, como un posterius respecto de esa realidad. La normación jurídica sigue, pues, a la realidad.
Consecuentemente con esto, la justicia o injusticia no es algo añadido a la realidad por una instancia distinta a la realidad misma. Por el contrario, la injusticia o justicia de una conducta la inducimos desde los datos reales, que llevan en sí mismos su propia justicia. Pensemos a este respecto: ¿es justo expulsar de una Facultad de Derecho a un profesor porque no conoce las diferencias entre un motor de inyección y un motor con carburador normal? Parece que no. ¿Es justo expulsa de un taller a un mecánico porque no conoce con mediana profundidad la filosofía idealista alemana del siglo XIX? Tampoco, dirían muchos. Y, como podemos observar, la injusticia de estos comportamientos la hemos inducido desde las exigencias propias de estas situaciones, sin necesidad de recurrir a unas normas que nos declaren a priori lo que es justo o injusto. Sucede que primero existe la vida, la experiencia vital, y sólo posteriormente se forma -desde las exigencias de esas situaciones vitales- la norma que ha de enjuiciar tal experiencia. Así pues, el fundamento y la base del Derecho, el iuris origo, es normalmente una relación o situación concreta que crea y determina las competencias y obligaciones de los protagonistas de ella; por este motivo, nadie posee “derechos” -sería preferible hablar de competencias- con anterioridad o al margen de aquellas situaciones que crean, simultáneamente, las competencias (encaminadas a cumplir las exigencias de una situación; ésta es su única razón de ser) y los deberes.
La Filosofía en general y, en nuestro caso, la filosofía jurídica, depende de una realidad preexistente, dada ante ella. Este hecho lo advirtió con claridad P. J. A. FEUERBACH, que escribía que “la Filosofía, en la medida en que se atiene a los límites de una ciencia positiva, no es creadora, sino sólo configuradora; pues ella está vinculada a una materia ya dada”. Esta idea de FEUERBACH hay que tomarla con precaución, ya que él, cuando habla de “Filosofía”, se refiere a la decimonónica “Filosofía del derecho positivo” (Philosophie des positiven Rechts), que opera sobre el Derecho legislado por el Estado, y no es precisamente esto lo que trato de mostrar. Pero la idea de que la Filosofía no crea la realidad (en este caso la justicia), sino que únicamente es configuradora de lo que ya existe, es aprovechable.
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Fuente:
"Una introducción a la ciencia jurídica", Francisco Carpintero. Podéis encontrar, en su página web, el libro completo pinchando aquí.
