Es preciso tener en cuenta para hacer justicia o crear Derecho, por ahora, a las exigencias que nos dirigen las diversas situaciones en las que los hombres nos encontramos. No he partido, pues, desde normas etéreas para descender desde ellas a la realidad, sino que el camino que he seguido ha sido el inverso: examinando la realidad somos conscientes de las exigencias que ella lanza a quien quiera comprenderla y hacer justicia.
Así pues, la concreción de lo que es “justo” en cada caso requiere un examen previo de la realidad humana; las “cabezas pensantes”, que no suelen tener en cuenta a la realidad y, en consecuencia, no parten desde ella, no pueden llegar a ninguna conclusión justa en el campo de la Filosofía práctica. Por ello, el jurista necesita interrogar a la realidad sobre la que él trabaja, realidad que pasa a ser la verdadera protagonista, y no aquella materia amarga e indolente a la que es preciso dar forma.
La razón por la que el jurista necesita asumir la realidad humana -social y política- ya la conocemos; la Razón, por sí sola, no puede, no es capaz de proporcionarnos criterios para conocer lo que es justo; y cuando alguno ha procedido así, ha establecido irrealidades, normalmente utópicas, que son nocivas a causa, precisamente, de su irrealidad. Al explicar que lo “mío” o lo “tuyo” -lo que nos corresponde a cada uno según justicia- no puede ser determinado filosóficamente, a priori, he propuesto casos y ejemplos muy sencillos: ser padre, joven o anciano, etc. La realidad que ha de tener en cuenta el jurista no acaba, sin embargo, en estas situaciones elementales y, en cierto modo “naturales”, sino que tal realidad se extiende mucho más ampliamente. En efecto, tan “natural” le es a un hombre tener treinta y cinco años como vivir en una época y bajo unas circunstancias sociales, económicas, políticas, etc.…, concretas; lo que nos indica que, para conocer lo que corresponde en justicia a cada uno, es preciso tener en cuenta estas otras circunstancias. Por ello, si queremos conocer la remuneración que se le debe a un trabajador determinado, más que hacer cábalas abstractas, hemos de tener en cuenta la categoría profesional que posee ese trabajador, cual es el salario o los honorarios que corresponden ahora a un trabajador de esa categoría profesional, y muchos datos más que los determinan la legislación positiva y la praxis laboral. En consecuencia, dado que la justicia ordena dar a cada uno lo que le pertenece, y dado que aquello que se le debe a cada uno varía histórica y geográficamente, los contenidos concretos del Derecho o de la justicia vienen determinados por el orden histórico concreto.
Podemos observar, por tanto, que desde la realidad existente -lo que los filósofos ilustrados llamaron el “ser”- surge la norma o “deber ser”. Por este motivo, A. d’ORS nos indica que “lo jurídico es ante todo un ser y sólo secundariamente un deber ser". Quiero decir que no es un conjunto de normas excogitadas por el hombre, sino que es en primer lugar un cierto modo de ser de una conducta social, una cierta normalidad de esa conducta. Si podemos hablar de norma jurídica es precisamente porque la normalidad nos proporciona la norma”.
Efectivamente, la normalidad humana y social existe antes que cualquier otro criterio; precisamente, el motivo por el que los hombres necesitamos “normas” está en que alternamos la normalidad; tales alteraciones se deben a nuestro arbitrio, o a la libertad, según los casos, porque si fuéramos simplemente animales dispondríamos de unos instintos que determinarían necesariamente nuestra conducta, de modo que no podríamos apartarnos de la normalidad impuesta por la naturaleza y, en consecuencia, sería inútil la existencia de “normas”.
Los hombres no solemos percatarnos de que existe una normalidad en nuestro comportamiento hasta que tal normalidad es rota por alguien. Sucede lo mismo que con nuestra salud corporal: no somos conscientes de que nuestras vísceras funcionan normalmente hasta que alguna deja de hacerlo. Por este hecho, d’ORS explica que así “como la conciencia del dolor -diríamos la patología- es anterior a la conciencia de la salud -o fisiología- así también la conciencia de la infracción jurídica es anterior a la norma. De esta suerte, aunque lo antijurídico parece presuponer lo jurídico, en el orden genético real sucede al revés”.
Por tanto, al determinar la solución que es aplicable a un problema que se ha planteado, el jurista debe atender, normalmente, a la normalidad cuya alteración ha dado origen a ese problema; esta normalidad le dará los criterios para decidir, ya que el jurista tendrá en cuenta aquellas exigencias que harán posible que el orden histórico trastornado vuelva a funcionar.
- La normalidad y el tradicionalismo
Este es el momento en el que podemos plantearnos si, al pensar así, no estamos legitimando a toda costa el orden social existente.
Algunos autores que ha abordado el problema de las relaciones entre normalidad y norma parecen pensar que la “naturaleza de las cosas”, es decir, los elementos de hecho de toda organización jurídica, llevan en sí mismos las condiciones de su equilibrio y descubren, por así decir, la norma que los debe regir. GENY, por ejemplo, habla de la “ley de la armonía” de las relaciones vitales, ley que es preciso descubrir para encontrar la norma aplicable a tales relaciones, de modo que será normativa -es decir, “justas”- aquella conducta que ayude a restablecer la armonía rota. Hablar de “armonía” para referirse al orden social, político, económico, etc.… existente, es realmente complicado, porque de alguna manera, el uso mismo de estos términos para legitimar lo que existe.
Es este tema, lo único que aparece claro es que la normalidad histórica crea la norma, ya que nadie, incluso para hacer justicia, puede salir de su tiempo, del mismo modo que nadie puede salirse de su propia piel.
Este tema se ha complicado porque algunos autores han entendido que el orden histórico existente debe ser atacado y obedecido porque, al haber sido creada la realidad por Dios, el mantenimiento del tal orden -que forma parte de la realidad- viene ordenado también por Dios. El filósofo que más se ha distinguido en este empeño ha sido F. J. STAHL, el gran conservador prusiano del siglo pasado, que mantuvo que el orden social y económico que entonces existía en Centroeuropa, con la repartición entonces existente de la propiedad inmobiliaria, es el querido por Dios. En tal caso, supondría una blasfemia pretender una reforma agraria, por ejemplo.
Otros pensadores han entendido, en un plano filosófico muy abstracto, que el orden universal existente es el mejor posible metafísicamente, como mantuvo LEIBNIZ, por lo que la estructura actual del ser debe ser respetada por los hombres. Esta tesis parece chocar con nuestra experiencia, ya que muchos entendemos que las cosas podrían ser mejores, o ir mejor de cómo van; al filo de esta última idea, VOLTAIRE dedicó su Cándido o el optimismo a mostrar que las cosas podrían irnos mejor a todos y que, en consecuencia, el optimismo metafísico de LEIBNIZ es algo apresurado.
Este es un tema que se presta más a explicitación de sentimientos, estéticos fundamentalmente, que no a un análisis que pretenda ser aceptablemente riguroso. Muchos entendemos que la realidad social, política, económica, etc.… existente presenta muchas facetas que, lejos de estar ordenadas por Dios, o de ser metafísicamente las mejores posibles, o las únicas posibles, suele venir creadas por relaciones históricas de fuerzas que se producen entre los grupos políticos, económicos, profesionales, etc., es decir, por la fuerza de aquellos grupos que crean la Historia. También interviene, como hacer notar HUGO, el azar, un azar que con frecuencia es desdichado para muchos.
Si así es la realidad social, y éste es su origen, ¿podemos considerar que esta realidad crea las normas para conocer lo justo y lo injusto? Es decir, esta realidad en la que vivimos, ¿es normativa para nosotros?
- Atender a la realidad
La conciencia de que el orden existente es el resultado de un juego de fuerzas que se producen en la Historia podría llevarnos a pensar que los hombres nos encontramos forzados, casi en el sentido físico del término, de modo que no habría lugar para hablar, desde estos presupuestos, de deberes, en el sentido estricto de esta palabra. Podríamos decir que el disconforme, el que no ha logrado imponer su punto de vista o sus intereses, es una persona vencida por la fuerza, pero no obligada; en consecuencia, el contexto histórico en el que vivimos nos fuerza, nos limita, o bien nos otorga posibilidades físicas de hecho, pero sería improcedentes hablar de deberes o derechos en el sentido preciso de estos términos.
Pensar así supondría desconocer dimensiones constitutivas del ser-ahí humano. En efecto, una vez que todos vivimos en una misma realidad -nos guste o no, la apoyemos o luchemos para modificarla- la única actitud solidaria con la sociedad, es decir, con los demás, es la de actuar según lo requieren las situaciones en las que efectivamente nos movemos. Por esto, cuando un ama de casa contrata a un pintor para que trabaje en su casa, no lo hace para que el trabajador le cuente la historia triste de su vida, de sus frustraciones, de las injusticias que se han cometido con él, y ello justifique un trabajo mediocre o unos honorarios desorbitados. Cuando alguien contrata a un trabajador lo hace para que éste trabaje bien en lo que se le encarga y le cobre unos honorarios razonables, y ésta es la obligación del trabajador. Por este mismo motivo, un teniente de artillería está obligado a saber manejar las tablas de tiro de los distintos cañones y obuses de 155 mm., y un profesor de Filosofía del Derecho debe saber explicar aceptablemente el positivismo jurídico contemporáneo; lo que constituiría una profunda injusticia es que el teniente artillero o el profesor de Filosofía del Derecho manifestaran su disconformidad con la realidad para cobrar sus sueldos sin cumplir con sus cometidos.
Por tanto, como indica GENY, al crear las normas jurídicas que han de regular los problemas concretos de la vida, el jurista debe situar en la base de su apreciación la noción de normalidad, que dominará el conjunto de los juicios que emita. Entre las diversas posibilidades que la normalidad ofrecerá -porque los problemas jurídicos no siempre reclaman una solución inequívoca- el jurista debe atender ante todo a la utilidad que su solución reportará al buen funcionamiento de la vida social, más que atender a la costumbre o a la moral dominante.
Estoy hablando de la realidad y de la normalidad como el dato primario desde el que se induce la justicia de un problema concreto. Sin embargo, podría objetárseme, la realidad social observable dista mucho de ser un modelo para la justicia, de lo que se podría concluir que la realidad que tengo en cuenta no es la empíricamente observable, sino un modelo ideal -que no se correspondería con la “realidad”- que tengo en la imaginación; en consecuencia, mi argumentación sería tramposa, ya que hablo de la “realidad” y, lo que considero, son más bien aspiraciones, o ideas de valor mías, que se fundamentan en una valoración subjetiva previa. No se trataría, entonces, de atender a la realidad, sino más bien de proyectar hacia esa realidad ideas utópicas del tipo de las que he criticado.
Sin embargo, un reproche así carece de fundamento, porque en ningún momento abandono el plano de la realidad para abandonarme a la idealidad. Efectivamente, una cosa es la empiria, que es la actitud con la que estudiamos los fenómenos físicos-naturales, y otra cosa muy distinta es la observación de la experiencia humana en la que fundamentamos la praxis; en este último caso no observaremos o estudiamos hechos, sino acciones humanas, que poseen siempre una finalidad, dado que el hombre, en general, es decir, el género humano, es inteligente. Por tanto, al considerar las acciones específicamente humanas, abandonamos el plano de la empiria, y nos situamos en un tipo de observación inteligente (dotada de Deutbarkeit, como señalaba WEBER) en la que nos planteamos, con HEIDEGGER, cual seal el sentido objetivo de esa acción, esto es, la búsqueda de lo originario (Ursprung) y de lo permanente (Bleibendes), que es lo que nos conduce a la captación del sentido real de las actuaciones humanas, por encima y más allá de la subjetividad ocasional de un agente.
Así pues, si tenemos presente el sentido objetivo o real de cualquier acción específicamente humana, no hace falta proyectar contra la “realidad” ideales, o ideas “filosóficas”; la realidad sola habla por sí misma. Por este motivo, concretando algo más esta explicación hasta ahora abstracta, cualquier conductor sabe perfectamente cómo cualquier mecánico debe reparar la rueda pinchada de su auto, y también sabe cuál será el precio aproximado de esa reparación; del mismo modo, cualquier ama de casa sabe cuándo el grifo que le ha arreglado un fontanero ha quedado correctamente arreglado.
En consecuencia, si nos atenemos a la realidad y no dejamos vagar la imaginación por los campos de los “ideales”, nos percataremos de que la determinación concreta de “lo justo” es, por lo general, un dato más de la realidad que se desprende desde el sentido objetivo y típico de toda acción humana. En consecuencia, comprendemos que la realidad misma nos presenta dos vertientes, una empírica (pensemos en el mecánico que abusa de un conductor en apuros) y otra, distinta, normativa, que es igualmente “real”: consideremos al mecánico que arregla correctamente el pinchazo y que cobra por ello lo que es normal.
Efectivamente, para mantener que un médico, un padre, un vendedor, deben comportarse como un médico, padre o vendedor, no hace falta recurrir a ideas filosóficas, teológicas ni a ninguna ideología; para fundamentar estos deberes al jurista le basta considerar que la sociedad exige a cada persona que se encuentra en una situación de relevancia social, que cumpla con lo que requiere esta situación; en caso contrario, la sociedad misma quedaría destruida.
- Una primera aproximación a la mutable y a lo inmutable
Sin embargo, no todos los criterios jurídicos que nos proporciona un orden social dependen de las circunstancias históricas, variables. Pensemos que la realidad social está compuesta, por, al menos, dos órdenes de exigencias: unas que son así y han de ser siempre y necesariamente de esa forma; en este sentido decimos que la misión del juez, del médico, del militar, es decir la finalidad de estas instituciones permanecerá siempre invariable. Por ello, nunca aceptaremos a un militar pacifista, a un juez que no quiera hacer justicia o a un médico que no lo importe que sus pacientes sanen.
En cambio, las regulaciones administrativas, económicas, etcétera, de estos profesionales varían en la Historia, porque van a remolque de muchas circunstancias. Por tanto, el orden social que nos dicta los contenidos de la justicia es en parte inmutable, y en parte mutable.
Es corriente, sin embargo, que una persona capte este problema de una sola mirada, sin matizar; en tal caso, ante la conciencia de que algunos contenidos de la justicia cambian en la Historia, puede llegar a pensar que todo el orden social, todo el Derecho, varía también históricamente. G. HUGO, en este sentido, entendía que “todo el derecho positivo proviene del azar, de la casualidad, mediante la prepotencia de los más fuertes”. Esto no es correcto. Nunca el Derecho puede indicar que la misión propia y específica de los jueces es la de combatir en la guerra, o que la tarea esencial de los militares es impartir justicia. Pero sí podemos retener, por cierta, la idea de que buena parte del orden social es contingente, ya que viene creado por fuerzas históricas muy diversas.
- La sociedad se organiza de forma distinta
Hemos visto que la Ciencia jurídica presupone un orden existente. Aunque buena parte de tal orden consiste en relaciones que han de ser como realmente son ahora, también el orden social es el resultado de la actividad más o menos deliberada del hombre que, en parte, se muestra a través de la legislación que emana del poder público, ya que las sociedades existentes son el resultado, en diversa medida, de la planificación social llevada a cabo mediante las leyes. En este sentido, OLLERO explica que “aunque en no pocas ocasiones el juicio del ciudadano sobre sus “derechos” sea prelegal, no ha formulado tal juicio en el vacío, sino en un marco sociocultural, al que no es ajena la capacidad configuradora de la ley”.
Pero, al estudiar el orden social, no sólo hay que tener en cuenta las leyes dictadas por los poderes públicos; también la sociedad se da a sí misma su propia organización mediante reglas que se originan y manifiestan como costumbres jurídicas. Por este hecho, el jurista, al buscar los criterios que guían su decisión, debe también tener en cuenta, entre otros factores, aquellas normas a través de las cuales la sociedad se organiza desde ella misma.
El Derecho consuetudinario tiene la ventaja sobre la legislación, de que ha sido creado por quienes conocen de forma más directa las exigencias de las situaciones en las que ellos se encuentran; por este hecho, además de la espontaneidad, que subraya la libertad en la creación del Derecho, la costumbre jurídica tiene título para imponerse sobre otras formas de organización social porque ha sido creada por quienes conocen mejor las exigencias del ámbito en cuestión.
El Derecho consuetudinario tiene, además, la ventaja de su mayor eficacia, ya que la costumbre siempre es efectiva -si no fuera así no existiría como tal costumbre-; las leyes, por el contrario, con frecuencia son pocos eficaces. En este punto observamos la parte de razón que posee el sociologismo de S. ROMANO, por ejemplo, porque la explicación de la realidad jurídica que proporciona este autor permite distinguir con más nitidez que la de KELSEN las normas sociales realmente existentes, y aquellas otras que están “derogadas”. En consecuencia, ROMANO explica mejor que el positivismo legalista la estructura real de la sociedad.
Por tanto, en esta primera mirada al orden social, positivo e histórico, es preciso tener en cuenta al Derecho positivo, legislado o consuetudinario. A este respecto, T. VIEHWEG nos indica que “en nuestras disciplina todo se orienta, de un modo reiterado y concluyente, hacia la gran aporía fundamental que encuentra su formulación en la pregunta por el ordenamiento justo y conduce, cabalmente, a entender el Derecho positivo, en su función de respuesta, como una parte integrante de la búsqueda del Derecho”.
A tenor de lo expuesto, el lector puede sentirse inclinado a pensar que el hombre es algo así como un insecto preso en una tela de araña, ya que todas sus posibilidades le vienen impuestas por el orden histórico existente. A fin de no desazonar a nadie, lo más procedente, ahora, es ocuparnos de estudiar más directamente la función que el arbitrio juega en el Derecho, y cómo puede ser entendida la libertad jurídica.
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Fuente:
"Una introducción a la ciencia jurídica", Francisco Carpintero. Podéis encontrar, en su página web, el libro completo pinchando aquí.
